Articolo tratto da “Norme & Tributi Plus Diritto” – Il Sole 24 Ore – 12 ottobre 2021

E’ iniziato il conto alla rovescia per l’entrata in vigore dell’obbligo di Green pass sui luoghi di lavoro pubblici e privati.

Come noto il Decreto-Legge 21 settembre 2021, n. 127 ha introdotto l’obbligo di esibire il Green pass nei luoghi di lavoro privati (e pubblici) e sarà in vigore a far data dal 15 ottobre 2021 e sino al 31 dicembre 2021 (salvo eventuali proroghe).

Certamente, memori di una precedente stagione autunno-inverno da dimenticare (perdite di 400 milioni di euro a settimana, con un calo degli ingressi di circa il 50%, nel solo comparto dei centri commerciali) e di fronte all’alternativa di vedere i propri negozi ed i centri commerciali con le serrande abbassate, il mondo retail si è subito attivato per adeguarsi alle nuove norme, munendosi dell’apposita app di verifica dei Green pass e adottando le procedure per i controlli ed i relativi adempimenti (informativa per i dipendenti, nomina degli incaricati dei controlli, ecc..).

Ma tanti restano i nodi ancora da sciogliere circa la concreta applicazione della nuova norma che, così come formulata, rischia di creare il caos e di non permettere la regolare apertura dei negozi.

Ecco qui di seguito una piccola bussola per cercare di orientarsi fra le novità introdotte e le regole vigenti, sintetizzate con alcuni quesiti, in parte rimaste purtroppo ancora senza risposta.

Analizziamo la norma dal punto di vista della privacy.

Il Decreto-Legge prevede che le aziende debbano controllare i dipendenti tutti i giorni, senza poter annotare su un registro, né il tipo di green pass ottenuto dal lavoratore, né la sua scadenza.

Ci si chiede: E’ possibile chiedere ai propri dipendenti se sono muniti di Green pass al fine di organizzare i turni di lavoro?

In un’ottica organizzativa dei turni di lavoro, in linea con quanto indicato da Confindustria, riteniamo che sia accettabile richiedere al lavoratore di avvisare l’azienda se, con riferimento a uno specifico periodo di interesse (es. settimana/mese, in base alle specifiche esigenze organizzative), NON sarà in possesso del Green pass. La base giuridica del trattamento sarebbe l’art. 6, par. 1, lett. f) del Regolamento n. 679/2016 (GDPR), ovvero il legittimo interesse del datore di lavoro di organizzare l’attività d’impresa. Tale richiesta dovrebbe ovviamente essere assistita da idonee cautele finalizzate a non far conoscere agli altri lavoratori lo stato di vaccinato/non vaccinato dei propri colleghi.

A fronte della pressione delle varie associazioni di categoria, il D.L. 139 dell’8 ottobre 2021 ha inserito l’art. 9-octies nel D.L. 52/2021, in base al quale il datore di lavoro potrà richiedere, preventivamente, al lavoratore una comunicazione relativa al possesso del certificato verde COVID-19, per poter soddisfare (con un certo preavviso), le esigenze organizzative.

Su questo specifico e delicato aspetto, tuttavia, non escludiamo future prese di posizione più rigide e di segno contrario da parte del Garante della privacy, che come noto è particolarmente restrittivo, anche in questa fase emergenziale.

Un’altra domanda che ci viene posta in modo ricorrente: E’ possibile apporre fuori dai negozi un cartello con la dicitura: “in questo negozio tutti i dipendenti sono vaccinati“?

Riteniamo che questa soluzione, per quanto possa apparire attraente da un punto di vista dell’immagine del negozio, sia da escludere perché potrebbe rivelare informazioni di carattere riservato sui dipendenti.

Un altro dei quesiti che ci vengono posti con maggiore frequenza: E se fosse il lavoratore, non vaccinato, a fare outing e a richiedere il part time verticale per effettuare un solo tampone a settimana?

Considerato che ci sono 3,5 milioni i lavoratori del settore privato ancora sprovvisti di certificazione verde, pari a circa il 25% del totale, la concessione del part time verticale ai dipendenti non vaccinati potrebbe non consentire la regolare apertura dei negozi, oltre che attuare una vera e propria discriminazione tra lavoratori vaccinati e non vaccinati che di fatto, risulterebbero avvantaggiati dalla propria scelta di non vaccinarsi.

Noi riteniamo che il datore di lavoro non abbia alcun obbligo di concedere il part time verticale ai lavoratori sprovvisti di Green pass.

D’altra parte, il costo dei test rapidi attualmente a carico del lavoratore e la carenza di tamponi (le farmacie sono state già prese d’assalto e dal 15 ottobre, senza prenotazione, sarà difficoltoso effettuare i test) provocheranno inevitabili assenze dei lavoratori per ferie, malattie, sospensioni ecc…, che di fatto graveranno sulla performance aziendale e probabilmente sulla regolare apertura dei punti vendita.

Come suggerito da più parti, una soluzione potrebbe essere quella di consentire ai datori di lavoro di effettuare a proprie spese i tamponi presso la propria azienda (ovviamente dovranno essere quelli della tipologia che consente l’ottenimento del Green pass), con possibilità di beneficiare di sgravi fiscali e contributi statali.

Da un punto di vista organizzativo aziendale.

ll Decreto-Legge prevede che il lavoratore ha l’obbligo di esibire il Green pass e, se comunica di non averlo o ne risulti privo al momento dell’accesso al luogo di lavoro, è considerato assente ingiustificato senza diritto alla retribuzione fino alla presentazione del Green pass. Non ci sono conseguenze disciplinari e il lavoratore mantiene il diritto alla conservazione del rapporto di lavoro.

Quindi il lavoratore non può essere licenziato, ma il problema organizzativo aziendale resta!

Nelle aziende con meno di 15 dipendenti, dopo il quinto giorno di assenza ingiustificata, il datore di lavoro può sospendere il lavoratore per la durata corrispondente a quella dell'(eventuale) contratto di lavoro stipulato per la sostituzione, comunque per un periodo non superiore a 10 giorni, rinnovabili per una solva volta e, non oltre il termine del 31 dicembre 2021.

Ad oggi questa previsione riguarda le sole aziende con meno di 15 dipendenti, ancorché sarebbe opportuna l’estensione di questa disposizione anche per le aziende sopra i 15 dipendenti, in modo da garantire la continuità operativa.

A nostro avviso, peraltro, non vi è un particolare motivo di carattere giuridico per non estendere la facoltà di sostituire il dipendente sospeso anche alle aziende con più di 15 dipendenti, ed il problema non è di poco conto in un settore come quello del retail, composto da società nazionali e multinazionali che spesso contano un numero di 200/400 dipendenti sparsi in tutto il territorio nazionale, che non possono essere facilmente trasferiti da un punto di vendita all’altro.

A maggior ragione se si considera che, per garantire una elevata performance dei centri commerciali, i regolamenti dei centri prevedono l’irrogazione di pesanti sanzioni in caso di violazione degli orari di apertura da parte degli operatori commerciali, quindi la mancanza di personale, specie in vista del periodo natalizio, può essere davvero un grande problema.

Confidiamo quindi la norma posso esser oggetto di revisione e/o integrazione.

Semaforo verde per il Clienti?

I commessi devono richiedere il Green pass ai clienti del negozio?

Fatto salvo per le norme in vigore per il settore ristorazione, per i negozi di abbigliamento, calzature, beni di lusso, profumerie, ecc…non cambia nulla dal punto di vista dei clienti. Sia che si trovino in città sia all’interno di centri commerciali, per entrare in un negozio, qualunque esso sia, non è obbligatorio il certificato verde.

E ai fornitori?

I commessi dovranno invece controllare il Green pass dei fornitori in quanto la novella di cui all’art. 9 septies del D.L. c.d. Riaperture – introdotto dall’art. 3, comma 1 del D.L. n. 127/2021 – stabilisce che l’obbligo del Green pass si applica a tutti i soggetti che svolgono, a qualsiasi titolo, la propria attività lavorativa nei luoghi aziendali.

Per i negozi situati nei centri commerciali, nel caso di servizi prestati al di fuori dell’orario di apertura (pulizie, guardiania, ecc..) il controllo del Green pass può (dovrebbe) essere demandato al e garantito dal centro commerciale.

Il Green pass fa venire meno i protocolli di sicurezza?

L’obbligo del Green pass nelle aziende non determina il venir meno delle regole di sicurezza previste da linee guida e protocolli vigenti, ma le integra. Restano quindi in vigore le regole cui già eravamo abituati, e cioè contingentamento all’ingresso, obbligo di mascherina, di distanziamento. In alcuni negozi continua anche ad essere misurata la temperatura prima di entrare.

In punto sanzioni

Le aziende che effettueranno controlli a campione sul personale potranno incorrere in sanzioni nel caso in cui un controllo delle autorità dovesse riscontrare la presenza di lavoratori senza Green pass?

Il Governo ha chiarito nelle FAQ che in tal caso il datore di lavoro non incorre in sanzioni a condizione che i controlli siano stati effettuati nel rispetto di adeguati modelli organizzativi come previsto dal Decreto-Legge n. 127 del 2021.

In sostanza, tutte le aziende dovranno adottare e formalizzare (anche ai fini dei controlli) una specifica procedura volta a verificare che i lavoratori che entrano in azienda siano provvisti di Green pass. Questa procedura sarà oggetto di controllo da parte del Prefetto a cui eventualmente venga segnalata la presenza in negozio di un lavoratore privo di Green pass.

Chi deve segnalare il lavoratore il Prefetto laddove venga sorpreso dal datore di lavoro, il lavoratore privo di Green pass, che abbia eluso i controlli? In caso di accertamento della relativa violazione (da parte delle autorità competenti o del datore di lavoro) è prevista l’applicazione di una sanzione amministrativa da un minimo di 600 ad un massimo di 1.500 euro (raddoppiata in caso di violazioni reiterate).

Il datore di lavoro o il suo delegato ad effettuare i controlli sarebbero in tal caso tenuti a redigere un atto formale, una sorta di verbale di constatazione della violazione, da trasmettere al Prefetto, con tutte le informazioni necessarie. La contestazione (notifica) dell’illecito con irrogazione delle sanzioni spetterà dunque al Prefetto.

In attesa di chiarimenti, si ritiene che il verbale debba contenere i seguenti dati fondamentali: identificazione del trasgressore, descrizione della violazione amministrativa, indicazione della data e del luogo della violazione e dell’accertamento, motivazioni addotte per il mancato possesso del Green pass, dati identificativi dell’incaricato accertatore.

Resta inteso che il datore di lavoro sarebbe inoltre legittimato ad avviare una procedura disciplinare nei confronti del trasgressore.

Queste le primissime preliminari indicazioni, in un panorama normativo piuttosto confuso ed in evoluzione che fornisce soluzioni non sempre coerenti tra di loro e con il diritto vigente, come è tipico della normativa emergenziale degli ultimi 18 mesi.